上海建筑施工律師來(lái)講講取消建筑勞務(wù)資質(zhì)審批的影響是什么

　　2016年4月11日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《關(guān)于批準(zhǔn)浙江、安徽、陜西等3省開展一些建筑工程勞務(wù)用工管理制度進(jìn)行改革開放試點(diǎn)研究工作的函》，隨后3省陸續(xù)發(fā)布了試點(diǎn)改革實(shí)施方案，均提出了對(duì)勞務(wù)服務(wù)企業(yè)用工制度的改革政策措施，逐步弱化、取消勞務(wù)企業(yè)的資質(zhì)，積極主動(dòng)探索經(jīng)濟(jì)發(fā)展我國(guó)建筑業(yè)專業(yè)學(xué)生作業(yè)設(shè)計(jì)企業(yè)。上海建筑工程律師為您解答一下有關(guān)的情況。

　　2017年11月7日，住建部在全國(guó)多個(gè)省份充分調(diào)研和試點(diǎn)的基礎(chǔ)上，正式發(fā)布《關(guān)于培育新時(shí)代建筑業(yè)勞動(dòng)者的指導(dǎo)意見(征求意見稿)》(建部函〔2017〕763號(hào))，明確取消建筑勞務(wù)資質(zhì)審批，建立專業(yè)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)，實(shí)行告知備案制度。

　　專業(yè)作業(yè)企業(yè)取得工商登記后，應(yīng)當(dāng)?shù)娇h級(jí)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門備案其基本情況、聯(lián)系方式等信息，明確其從事的主要工種；縣級(jí)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部門根據(jù)備案信息發(fā)放專業(yè)作業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書，專業(yè)作業(yè)企業(yè)在資質(zhì)證書許可的范圍內(nèi)從事專業(yè)作業(yè)分包。

　　2018年6月4日，江蘇省住房和建設(shè)局發(fā)布《關(guān)于取消建筑勞動(dòng)力企業(yè)資格要求的通知》 ，明確取消全省勞動(dòng)力企業(yè)資格要求，實(shí)行備案制度。

　　雖然，目前住建部尚未在全國(guó)范圍內(nèi)取消勞務(wù)公司企業(yè)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，但從此次新管理工作辦法中將“專業(yè)學(xué)生作業(yè)”替代“勞務(wù)分包”的表述，全面取消的趨勢(shì)發(fā)展方向是可以通過(guò)確定的，新管理沒有辦法的這一制度規(guī)定也使得勞務(wù)分包將逐漸退出歷史文化舞臺(tái)，為后續(xù)進(jìn)一步規(guī)范建筑設(shè)計(jì)行業(yè)，融入經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)，提供了有力的政策法律保障。

　　物權(quán)法對(duì)俱樂(lè)部在社區(qū)中的所有權(quán)沒有明確規(guī)定。在理論上，有協(xié)議理論、區(qū)域分擔(dān)理論、成本分擔(dān)理論和規(guī)劃理論。我們認(rèn)為社區(qū)會(huì)所的業(yè)權(quán)判決可以這樣處理:

　　沒有進(jìn)行合法發(fā)展規(guī)劃許可，屬于自己違法建造會(huì)所的，應(yīng)由行政管理機(jī)關(guān)可以處理，人民法院對(duì)其產(chǎn)權(quán)歸屬爭(zhēng)議不予受理。會(huì)所內(nèi)部分房屋屬于國(guó)家規(guī)定開發(fā)商應(yīng)當(dāng)建設(shè)并明確其產(chǎn)權(quán)歸屬的配套公共設(shè)施的，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定確定該部分房屋的產(chǎn)權(quán)，如物業(yè)服務(wù)用房。

　　合法規(guī)劃，沒有約定的，如果約定了整個(gè)會(huì)所的所有權(quán)或者房屋的部分產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)按照約定執(zhí)行商品房買賣合同。

　　有合法進(jìn)行規(guī)劃、沒有明確規(guī)定企業(yè)也沒有約定的情況下，區(qū)分投資發(fā)展情況以及具體分析確定：如果有證據(jù)可以證明會(huì)所的成本管理實(shí)際列入了商品房建造時(shí)間成本，構(gòu)成商品房對(duì)外直接銷售市場(chǎng)價(jià)格的組成結(jié)構(gòu)部分，則歸業(yè)主所有；反之，基于誰(shuí)投資、誰(shuí)所有、誰(shuí)受益的原則，會(huì)所產(chǎn)權(quán)歸開發(fā)商所有。

　　明確規(guī)定，在母公司承辦建筑工程后，將母公司承辦的建筑工程分判予具有特定法人資格的附屬公司，即視為分判。由于之前的法律法規(guī)沒有明確規(guī)定，所以在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，對(duì)于這種情況的認(rèn)定也是眾說(shuō)紛紜，雖然主流觀點(diǎn)是肯定的。

　　但持否定觀點(diǎn)者認(rèn)為，根據(jù)《NPC市政法委關(guān)于建筑企業(yè)母公司是否轉(zhuǎn)包及確定行政處罰兩年追溯期適用法律的意見》(法審發(fā)〔2017〕223號(hào))文件內(nèi)容，NPC市政法委并未對(duì)此問(wèn)題作出肯定回答，而是表述為“此問(wèn)題屬于執(zhí)法問(wèn)題，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況予以認(rèn)定和處理”。新管理辦法的出臺(tái)，讓這個(gè)爭(zhēng)議較大的問(wèn)題變得清晰起來(lái)，有利于裁判思路的統(tǒng)一。

　　早在2018年初，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部起草的《房屋進(jìn)行建筑和市政基礎(chǔ)教育設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目信息工程總承包企業(yè)管理工作辦法》（征求意見稿）中，就對(duì)聯(lián)合體工程專業(yè)承包一方既不按照其資質(zhì)實(shí)施方案設(shè)計(jì)問(wèn)題或者施工人員業(yè)務(wù)，也不對(duì)工程公司實(shí)施社會(huì)組織學(xué)生管理，且向聯(lián)合體其他國(guó)家成員收取管理費(fèi)或類似費(fèi)用的，視為聯(lián)合體之間的轉(zhuǎn)包。雖然該規(guī)定尚未正式公布，但此次新管理沒有辦法卻已經(jīng)將相關(guān)內(nèi)容更加明確相關(guān)規(guī)定，有希望能夠徹底杜絕通過(guò)建立聯(lián)合中標(biāo)來(lái)規(guī)避轉(zhuǎn)包的行為。

　　上海建筑工程律師認(rèn)為，新管理方法的引入，是對(duì)舊管理方法在實(shí)施過(guò)程中遇到的困難和問(wèn)題的重新歸納和梳理，對(duì)指導(dǎo)今后司法行政部門的規(guī)范管理將起到重要作用，也將使從事建設(shè)工作的律師為企業(yè)服務(wù)提供更好的理論支持，期望新管理方法能在實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有的作用。以上是作者簡(jiǎn)單的經(jīng)驗(yàn)和感悟，希望大家多多指教，指正！