轉包與分包：法律界定與實務辨析——北京工程轉包分包糾紛律師的解讀

　　在建設工程領域，轉包和分包是兩個常見但又容易混淆的概念。作為法律專業人士，北京工程轉包分包糾紛律師經常遇到當事人對這兩個概念產生疑惑的情況。本文旨在深入探討轉包和分包的定義、特征、法律規定以及兩者的區別，并通過具體案例進行分析，以期為相關當事人提供清晰準確的法律指引。

　　二、轉包的定義與特征

（一）定義

轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。

　　（二）特征

承包單位將其承包的全部工程轉給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包名義轉給他人。

轉包行為未經發包人同意。

轉包人對轉承包人的行為不承擔責任。

（三）案例一：典型的轉包行為

某建筑公司將承接的一棟高層住宅樓工程，在未經發包人同意的情況下，整體轉包給另一家建筑公司。原建筑公司僅收取一定比例的管理費，而不參與工程施工和管理。

　　北京工程轉包分包糾紛律師指出，該案例中，原建筑公司的行為屬于典型的轉包行為，違反了《建筑法》和《建設工程質量管理條例》的相關規定。

　　三、分包的定義與特征

（一）定義

分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設工程的一部分依法發包給具有相應資質的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。

　　（二）特征

分包是在總承包合同的基礎上進行的。

分包單位必須具有相應的資質條件。

總承包人對分包工程的質量、安全等承擔連帶責任。

（三）案例二：合法的分包行為

在一項大型市政工程項目中，總承包商將其中的綠化工程分包給一家專業的園林公司。該園林公司具有相應的資質，并且總承包商與發包人簽訂了補充協議，明確了分包的內容和責任。

　　北京工程轉包分包糾紛律師認為，該案例中的分包行為是合法的，因為其符合相關法律法規的規定，且總承包商并未退出承包關系。

　　四、轉包與分包的區別

（一）法律性質不同

轉包是違法的，而合法的分包是允許的。轉包行為破壞了建筑市場的正常秩序，損害了發包人的利益；而合法的分系包則有助于發揮專業承包單位的技術優勢，提高工程質量。

　　（二）對象不同

轉包的對象是整個工程或者將整個工程肢解后的全部工程；而分包的對象只能是工程的一部分非主體、非關鍵性工作。

　　（三）合同效力不同

轉包合同是無效合同；而合法的分包合同是有效合同。

　　（四）責任承擔不同

轉包中，轉包人對轉承包人的行為不承擔責任；而在分包中，總承包人對分包工程的質量、安全等承擔連帶責任。

　　（五）是否需要發包人同意

轉包不需要發包人同意；而分包需要經過發包人同意。

　　（六）案例三：轉包與分包的混淆

某工程項目中，承包商將其承包的部分主體結構工程分包給了另一家公司。發包人在得知后提出異議，認為該行為屬于轉包。

　　北京工程轉包分包糾紛律師經過分析認為，該案例中的行為屬于違法分包而非轉包。因為主體結構工程屬于關鍵性工作，不得進行分包。但該行為也違反了法律規定，因為未經發包人同意且分包了不應分包的關鍵性工作。

　　（七）案例四：以分包名義進行的轉包

在一項公路建設工程中，承包商以分包的名義將其承包的全部工程交由一家公司施工，自己僅收取管理費。

　　北京工程轉包分包糾紛律師指出，雖然表面上看似分包，但實際上承包商已經完全退出了工程的施工和管理，屬于典型的轉包行為。

　　五、轉包與分包的法律規制

（一）《建筑法》的相關規定

《建筑法》第二十八條規定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”第二十九條規定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。”

　　（二）《建設工程質量管理條例》的相關規定

《建設工程質量管理條例》第七十八條規定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢系解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。”

　　（三）《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規定

該解釋第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。”

　　六、防范轉包與違法分包的措施

（一）加強合同管理

發包人和總承包人應當在合同中明確禁止轉包和違法分包的條款，并對分包的范圍、條件、程序等進行詳細約定。

　　（二）嚴格審查資質

在選擇分包單位時，總承包人應當對其資質進行嚴格審查，確保其具備相應的施工能力和技術水平。

　　（三）加強現場監督

發包人和總承包人應當加強對施工現場的監督，及時發現和制止轉包和違法分包行為。

　　（四）建立獎懲機制

對于嚴格遵守合同約定，不進行轉包和違法分包的單位，可以給予一定的獎勵；對于違反規定的單位，應當依法追究其責任。

　　七、結論

轉包和分包是建設工程領域中兩個重要的概念，但它們在法律性質、對象、合同效力、責任承擔等方面存在著明顯的區別。正確理解和區分轉包和分包，對于維護建筑市場的正常秩序，保障當事人的合法權益具有重要意義。

　　轉包是一種違法行為，嚴重破壞了建筑市場的公平競爭環境，損害了發包人的利益，也影響了工程的質量和安全。而合法的分包則有助于發揮專業承包單位的技術優勢，提高工程質量，促進工程建設的順利進行。

　　在實際操作中，各方當事人應當嚴格遵守相關法律法規的規定，堅決杜絕轉包和違法分包行為的發生。發包人應當加強對總承包人的監督和管理，確保其不進行轉包和違法分包；總承包人應當選擇具有相應資質的分包單位，并對其施工質量和安全進行嚴格把關；分包單位應當嚴格按照合同約定履行義務，保證工程的質量和進度。

　　北京工程轉包分包糾紛律師作為法律專業人士，將繼續關注建筑領域的法律動態，為相關當事人提供專業的法律服務和支持，共同維護建筑市場的健康有序發展。

　　八、結語

本文通過對轉包和分包的定義、特征、法律規定以及案例的分析，詳細闡述了兩者之間的區別。北京工程轉包分包糾紛律師在此提醒廣大建設工程參與者，要嚴格遵守相關法律法規，堅決抵制轉包和違法分包行為，共同營造一個公平、公正、規范的建筑市場環境。