靜安中潭路律師談網絡犯罪象征性立法研究

　靜安中潭路律師提出象征性立法域外情況：

　　德國

　　A. 修改《德國刑法典》第130條關于煽動罪的規定：“對納粹整體的國際刑法上的罪行”公開地或者在集會上予以贊同、否認或者粉飾的，構成煽動罪。

　　B. 在《德國刑法典》第177條強奸罪中增加了“不就是不”條款

　　以前：刑法第177條“3.利用被害人由行為人任意擺布的無助處境”，“任意擺布”這一實質要件成為的國刑法中強奸行為入罪的關鍵。若被害人的行為沒有被德國最高法院認定為“變現處強烈的‘不’的意識”，比如沒有哭喊、逃避、反擊等，是無法被認定為達到“任意擺布”程度的。導致訴訟階段，被害人僅僅說“不行”無法給強奸者定罪。（強奸罪認定標準高）
 

　　科隆，大規模性侵案

　　改變：“不就是不”條款，意味著今后強奸罪的認定，無需被害人行動上的自衛性反擊，哪怕被害人只是以言語表達了不愿意，也可以定強奸罪。

　　修改結果：此次修改對于解決強奸罪以前就存在的老問題，如如何認定是“不”還是“自愿”，并無多大幫助，同時引出新的問題如什么是“團體性侵犯”

　　評價：此次修改強奸法充分體現了象征性立法的特點：安撫國民、回應社會，表明政府確保國民安全的姿態。但往往并沒有實效。
 

　　日本

　　A. 2013年通過《特定秘密保護法》

　　起因：阿爾及利亞人質死亡事件（原因之一：沒有得到可靠情報）

　　目的：a《特定秘密保護法》的頒布表明日本政府打擊非法泄露本國信息以確保國家與國民安全的姿態，b體現對泄密行為的不滿和譴責，c對國民受傷心理予以安慰

　　評價：此類事件發生概率極低，且該事件已經過去，制定該法已經于事無補。
 

　　B.“災難時盜竊罪”

　　起因：2016年熊本縣大地震，在地震中發生多起盜竊事件。

　　目的：安撫在自然災難中又受到盜搶行為二次傷害的日本國民的無助與痛苦的心理，同時也表明日本政府對此類行為的立場和姿態。

　　網絡空間已然成為人類生活的“第二空間”；風險概念不斷沖擊刑法；1997年刑法施行——2020年《刑法修正案（十一）》頒布,20年的立法情況。靜安中潭路律師提出“我國刑法早尚未完成自由刑法所賦予的法治國自由與人權保障任務的情況下，即已匆匆轉換角色，步入安全刑法與預防刑法的新境地”

　　一、“象征性立法”：現代風險社會刑法應對趨勢

　　1. 風險刑法概念的產生

　　烏爾里希·貝克提出“風險社會”命題→風險社會的研究波及自然科學、社會科學和人文科學→催生出了風險政治學、風險社會學、風險心理學、風險法學等交叉學科→治理風險最重要的法律手段公法→刑法是公法體系中最嚴厲最具懲罰性的法律→風險刑法產生

　　2.“象征性立法概念”

　　（1）追溯至20世紀80年代德國與瑞士的學者關于立法理論的分析

　　代表人物：瑞士學者皮特·諾兒、德國學者哈特爾德·金德曼、德國學者克雷姆斯

　　主要觀點：法律除了要具備程序合法等形式正當性，還需具備實質正當性。
 

　　（2）作用：

　　A.象征性立法傳遞的是立法者在特定時空與社會背景下關于社會問題的情緒或者價值偏好，并不發揮“實質的規制效果”。

　　B.“象征性立法”使得法呈現一種形式上的存在，立法者通過不斷修改刑法宣示國家已經采取相應的行動來應對風險，從而消除社會群眾的不安。
 

　　（3）表現：針對犯罪的積極預防、事先預防

　　（4）最大的特點：“象征性”

　　立法是一種對犯罪威脅的姿態或者情緒。之所以是象征性的，是因為此種立法不追求刑罰規范的實際效果，而更多的只是為了表達立法者對犯罪威脅的某種姿態與情緒、態度與立場。
 

　　3.“象征性立法”活躍的原因

　　“在每一種令人憤慨的狀態中，都把刑罰作為解決生活問題的神奇武器，并且完全無限地信賴這種神奇武器的功效。”——哈塞默爾

　　（1）重大事件的刺激：切爾諾貝利核事故、美國“9.11事件”、英國瘋牛病等巨大社會風險給全世界造成了恐慌。

　　（2）互聯網突破傳統信息傳播方式：互聯網使世界全球化、事件可視化、傳播及時化。

　　（3）社會層面的恐慌（“道德恐慌”）：民眾的恐慌心理會通過相互討論、在媒體上暴露或者發泄自己的情緒、相互猜測或者敵對他人等方式表達出來，造成社會的不和諧、不穩定。

　　（4）象征性立法的優勢：與打擊恐怖犯罪等投入與其成效之間存在巨大反差而言，動用國家機器進行風險控制的系列立法，無疑容易的多，并因此成為各國應對風險的最快手段。
 

　　結果，象征性立法對國民情緒的安撫性功效和對國家風險控制的表態作用，在功利主義社會中被立法與民眾雙方越來越喜歡，這也進一步加劇了行政性立法的活躍。
 

　　二、“象征性立法”：二十余年來中國刑事立法趨勢

　　1.象征性立法在我國刑事立法中的表現（介紹我國立法中象征性立法最為明顯的三類犯罪）

　　2.具體立法表現

　　（1）網絡犯罪

　　（2）恐怖犯罪

　　（3）環境犯罪
 

　　“象征性立法”對刑法功能的損害：　　

　　1.刑法的價值不等同國家政治的價值；安全、穩定和繁榮，是國家政治的核心價值；自由與人權保障，是刑事法治的核心價值。

　　2.刑事立法與司法，都應該防范國家過度追求安全穩定與社會保護，防止國家頻頻發動刑罰權來限制公民的權利與自由。

　　3.人類社會在面對當前風險時，必須尋求更為有效和理性的風險抗制手段。

　　4.就網絡犯罪的研究范式而言，應當由立法論向解釋論、由政法法學向教義法學轉變。  上海律師事務所
 

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