民生路律師答辦理土地法律業(yè)務(wù)操作指引 二

　　律師辦理土地法律業(yè)務(wù)操作指引（二）

　

　　第四編　　律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)取得的業(yè)務(wù)操作指引

　　第一章

　　一 般 規(guī) 定

　　第101條  概念界定

　　101.1  建設(shè)用地使用權(quán)出讓，是指國(guó)家以土地所有者的身份將一定年限內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。

　　101.2  協(xié)議出讓建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門以協(xié)議方式將一定年限內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)出讓給土地使用者，由土地使用者支付土地使用權(quán)出讓金的行為。

　　101.3  招標(biāo)出讓建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門發(fā)布招標(biāo)公告，邀請(qǐng)?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ淖匀蝗恕⒎ㄈ撕推渌M織參加建設(shè)用地使用權(quán)投標(biāo)，根據(jù)投標(biāo)結(jié)果確定建設(shè)用地使用權(quán)人的行為。

　　101.4  拍賣出讓建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門發(fā)布拍賣公告，由競(jìng)買人在指定時(shí)間、指定地點(diǎn)進(jìn)行公開(kāi)競(jìng)價(jià)，根據(jù)出價(jià)結(jié)果確定建設(shè)用地使用權(quán)人的行為。

　　101.5  掛牌出讓建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場(chǎng)所掛牌公布，接受競(jìng)買人的報(bào)價(jià)申請(qǐng)并更新掛牌價(jià)格，根據(jù)掛牌期限截止時(shí)的出價(jià)結(jié)果或者現(xiàn)場(chǎng)競(jìng)價(jià)結(jié)果確定建設(shè)用地使用權(quán)人的行為。

　　101.6  出讓方案，是指在土地出讓過(guò)程中，市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門擬定的，供國(guó)土資源行政管理部門內(nèi)部審批供地和報(bào)有權(quán)批準(zhǔn)出讓土地的各級(jí)人民政府審批供地的供地方案，主要內(nèi)容包括擬出讓地塊的空間范圍、用途、年限、出讓方式、供地時(shí)間和其他條件等。

　　第102條  主要法律依據(jù)

　　102.1  《中華人民共和國(guó)城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡(jiǎn)稱《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》）。

　　102.2  《中華人民共和國(guó)行政許可法》（以下簡(jiǎn)稱《行政許可法》）。

　　102.3  《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》）。

　　102.4  《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有土地資產(chǎn)管理的通知》。

　　102.5  《關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》。

　　102.6  《關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》。

　　102.7  《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》。

　　102.8  《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》。

　　102.9  《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）》。

　　102.10  《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》。

　　102.11  《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》。

　　102.12  《協(xié)議出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)范（試行）》。

　　102.13  《城市國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓規(guī)劃管理辦法》。

　　102.14  《國(guó)有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》。

　　102.15  《最高人民法院關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問(wèn)題的解答》。

　　102.16  《最高人民法院關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》。

　　102.17  《規(guī)范國(guó)有土地租賃若干意見(jiàn)》。

　　第103條  適用范圍

　　103.1  在建設(shè)用地使用權(quán)的取得過(guò)程中，律師的業(yè)務(wù)主要是接受建設(shè)用地使用權(quán)申請(qǐng)人的委托，代理建設(shè)用地使用權(quán)申請(qǐng)事宜。律師也可以接受市、縣人民政府及其國(guó)土資源行政主管部門的委托，為其對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)申請(qǐng)的審批提供法律服務(wù)。律師還可以接受建設(shè)用地使用權(quán)人或者市、縣人民政府及其國(guó)土資源行政主管部門的委托，就因建設(shè)用地使用權(quán)而產(chǎn)生的糾紛，主持、參加調(diào)解工作，或者代理參加調(diào)解、訴訟。

　　103.2  本編第二章、第三章、第四章和第五章主要從律師接受申請(qǐng)人的委托，代為辦理申請(qǐng)某宗土地的建設(shè)用地使用權(quán)有關(guān)事宜的角度撰寫(xiě)的。
 

 

　　第二章　　律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)劃撥業(yè)務(wù)操作指引

　　第104條  律師接受委托后，應(yīng)當(dāng)審查委托人申請(qǐng)的建設(shè)項(xiàng)目是否屬于劃撥建設(shè)用地使用權(quán)的適用范圍。

　　104.1  依據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)及政策的規(guī)定，下列建設(shè)用地的使用權(quán)，確屬必需的，可以由市、縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：

　　（1）  國(guó)家機(jī)關(guān)用地和軍事用地；

　　（2）  城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；

　　（3）  國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地；

　　（4）  法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。

　　104.2  我國(guó)國(guó)土資源行政主管部門制定并頒布了《劃撥用地目錄》，該目錄不定期調(diào)整。律師應(yīng)當(dāng)特別注意劃撥用地目錄的調(diào)整情況。特別需要說(shuō)明的是，2008年1月3日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》(國(guó)發(fā)［2008］3號(hào))明確指出，國(guó)土資源部要嚴(yán)格限定劃撥用地的范圍，及時(shí)調(diào)整劃撥用地目錄。今后除軍事、社會(huì)保障性住房和特殊用地等可以繼續(xù)以劃撥方式取得土地外，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)辦公和交通、能源、水利等基礎(chǔ)設(shè)施（產(chǎn)業(yè)）、城市基礎(chǔ)設(shè)施以及各類社會(huì)公用事業(yè)用地要積極探索實(shí)行有償使用，對(duì)其中的經(jīng)營(yíng)性用地先行實(shí)行有償使用。其他建設(shè)用地應(yīng)嚴(yán)格實(shí)行市場(chǎng)配置，有償使用。

　　第105條  律師應(yīng)當(dāng)審查委托單位的申請(qǐng)是否符合申請(qǐng)條件

　　用地單位提出用地申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

　　105.1  該宗地已取得建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審意見(jiàn)，并獲得通過(guò)。

　　105.2  擬建設(shè)項(xiàng)目已經(jīng)過(guò)計(jì)劃行政主管部門審批、核準(zhǔn)或備案，取得的立項(xiàng)批復(fù)和項(xiàng)目可行性研究報(bào)告批復(fù)在有效期內(nèi)，并且項(xiàng)目已列入年度建設(shè)計(jì)劃。

　　105.3  建設(shè)項(xiàng)目符合土地利用總體規(guī)劃和城市規(guī)劃，已取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》及《審定設(shè)計(jì)方案通知書(shū)》，且均在有效期內(nèi)。

　　105.4  其他行政機(jī)關(guān)規(guī)定的必要條件。例如：新征建設(shè)用地需完成征地補(bǔ)償及安置工作；危舊房改造項(xiàng)目需取得市、區(qū)（縣）兩級(jí)危改辦立項(xiàng)批準(zhǔn)文件；經(jīng)濟(jì)適用住房項(xiàng)目需取得市開(kāi)發(fā)辦經(jīng)濟(jì)適用住房立項(xiàng)批準(zhǔn)文件等。

　　第106條  律師可代理委托人和擬申請(qǐng)宗地的原所有人或者使用人簽訂征收、拆遷或者使用協(xié)議。

　　106.1  擬申請(qǐng)宗地原為農(nóng)用地或者為農(nóng)民集體所有的建設(shè)用地的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)辦理征地手續(xù)，和土地所有人簽訂征地補(bǔ)償協(xié)議，將該宗地轉(zhuǎn)為國(guó)有建設(shè)用地。

　　106.2  擬申請(qǐng)宗地原為個(gè)人使用的國(guó)有建設(shè)用地的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)和使用人簽訂拆遷（搬遷）補(bǔ)償協(xié)議。

　　106.3  擬申請(qǐng)的建設(shè)用地使用權(quán)范圍內(nèi)有中央產(chǎn)、軍產(chǎn)、宗教產(chǎn)、文物的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)和相關(guān)單位簽署有關(guān)用地協(xié)議。

　　106.4  擬申請(qǐng)宗地原為其他單位使用，原使用單位因此受到損失的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)給予適當(dāng)補(bǔ)償。

　　第107條  律師可協(xié)助委托人制作和整理以下申請(qǐng)材料，提交給市、縣國(guó)土資源行政主管部門進(jìn)行審批：

　　107.1  申請(qǐng)人的工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照或法人代碼證書(shū)，法定代表人身份證明書(shū)及授權(quán)委托書(shū)。

　　107.2  劃撥國(guó)有建設(shè)用地申請(qǐng)書(shū)。

　　107.3  建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審意見(jiàn)。

　　107.4  計(jì)劃主管部門核發(fā)的項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)、備案批準(zhǔn)文件。

　　107.5  規(guī)劃主管部門核發(fā)的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》附件及附圖，《審定設(shè)計(jì)方案意見(jiàn)書(shū)》及附圖。

　　107.6  與原產(chǎn)權(quán)單位或個(gè)人簽訂的用地協(xié)議、征地補(bǔ)償協(xié)議、拆遷（搬遷）補(bǔ)充協(xié)議及相關(guān)土地權(quán)屬證明文件。

　　107.7  其他國(guó)土資源行政主管部門要求提交的、與申請(qǐng)事項(xiàng)有關(guān)的材料。例如：新征建設(shè)用地提交政府征地批準(zhǔn)文件及征地部門出具的征地補(bǔ)償及安置完成證明文件；危舊房改造項(xiàng)目提交市、區(qū)（縣）兩級(jí)危改辦立項(xiàng)批復(fù)；經(jīng)濟(jì)適用住房項(xiàng)目提交市開(kāi)發(fā)辦經(jīng)濟(jì)適用住房立項(xiàng)批復(fù)等。

　　第108條  律師可提示委托人對(duì)申請(qǐng)結(jié)果的處理方式

　　108.1  申請(qǐng)未得到許可的，在接到《不予行政許可決定書(shū)》或者得知未予許可后，委托人不服的，律師應(yīng)當(dāng)告知委托人可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

　　108.2  申請(qǐng)被準(zhǔn)予許可的，律師可依據(jù)特別授權(quán)，代理委托人領(lǐng)取《行政許可決定書(shū)》《建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)》（存量建設(shè)用地）等許可文書(shū)、證件。

　　第109條  待完成項(xiàng)目用地范圍內(nèi)居民和原用地單位的拆遷安置補(bǔ)償工作后，律師可代理委托人向市、縣國(guó)土資源行政主管部門申請(qǐng)辦理《劃撥決定書(shū)》。

　　第110條  《劃撥決定書(shū)》送達(dá)后，律師可代理委托人接受土地，并依法向市、縣國(guó)土資源行政主管部門申請(qǐng)土地登記，領(lǐng)取土地使用權(quán)證書(shū)。

　　第111條  律師應(yīng)告知委托人，符合下列情形之一的，已取得的劃撥建設(shè)用地使用權(quán)可能被收回或終止，但委托人可依法獲得補(bǔ)償：

　　111.1  因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因，劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人停止使用原劃撥的國(guó)有土地的；

　　111.2  為了實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改造或者其他公共利益，需要調(diào)整使用土地的；

　　111.3  為特定項(xiàng)目而設(shè)定的劃撥建設(shè)用地使用權(quán)，當(dāng)該特定項(xiàng)目完成歷史使命，或該特定項(xiàng)目因故無(wú)法達(dá)成，或不再需要的，如經(jīng)有關(guān)人民政府核準(zhǔn)報(bào)廢的公路、鐵路、機(jī)場(chǎng)、礦場(chǎng)等。

　　第112條  律師應(yīng)告知委托人處分劃撥建設(shè)用地使用權(quán)受到以下限制：

　　112.1  未經(jīng)市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門批準(zhǔn)并辦理土地出讓手續(xù)、繳納土地出讓金，劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人不得轉(zhuǎn)讓、出租、抵押其建設(shè)用地使用權(quán)。

　　112.2  對(duì)劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人未經(jīng)批準(zhǔn)擅自轉(zhuǎn)讓、出租、抵押的，國(guó)土資源行政主管部門有權(quán)沒(méi)收其非法收入，并根據(jù)情節(jié)處以罰款。劃撥建設(shè)用地使用權(quán)人的轉(zhuǎn)讓、出租、抵押行為不受法律保護(hù)。

　　第三章

　　律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)協(xié)議出讓業(yè)務(wù)操作指引

　　第113條  律師可指導(dǎo)委托人了解土地出讓信息，提出用地申請(qǐng)

　　113.1  律師應(yīng)當(dāng)熟悉當(dāng)?shù)厝嗣裾捌鋰?guó)土資源行政主管部門公布的辦事程序，了解辦理土地協(xié)議出讓所需要準(zhǔn)備的文件、證件和資料以及相關(guān)稅費(fèi)的繳納情況等。

　　113.2  律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，市、縣國(guó)土資源行政主管部門定期或不定期將國(guó)有土地使用權(quán)出讓計(jì)劃、細(xì)化的地段、地塊信息向社會(huì)公布，同時(shí)明確用地者申請(qǐng)用地的途徑和方式，公開(kāi)接受用地申請(qǐng)。相關(guān)信息可以查看相關(guān)市、縣國(guó)土資源行政主管部門的網(wǎng)站或中國(guó)土地市場(chǎng)網(wǎng)（www.landchina.com）。

　　113.3  律師應(yīng)當(dāng)告知委托人注意搜集并核實(shí)相關(guān)的土地出讓信息。

　　113.4  律師應(yīng)當(dāng)了解委托人對(duì)宗地的具體供地意向。

　　第114條  律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，在下列情形下可以采取協(xié)議方式出讓建設(shè)用地使用權(quán)：

　　114.1  供應(yīng)商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等各類經(jīng)營(yíng)性用地以外用途的土地，在供地計(jì)劃公布后，在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，同一宗地只有一個(gè)意向用地者的。

　　114.2  原劃撥、承租土地使用權(quán)人申請(qǐng)辦理協(xié)議出讓，經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以采取協(xié)議方式，但《國(guó)有土地劃撥決定書(shū)》、《國(guó)有土地租賃合同》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)、重新公開(kāi)出讓的除外。

　　114.3  劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)辦理出讓，經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以采取協(xié)議方式，但《國(guó)有土地劃撥決定書(shū)》、法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)、重新公開(kāi)出讓的除外。

　　114.4  建設(shè)用地使用權(quán)人申請(qǐng)續(xù)期，經(jīng)審查準(zhǔn)予續(xù)期的，可以采用協(xié)議方式。

　　114.5  法律、法規(guī)、行政規(guī)定明確可以協(xié)議出讓的其他情形。

　　第115條  律師在土地申請(qǐng)審批中的工作

　　115.1  律師應(yīng)當(dāng)協(xié)助委托人進(jìn)行地價(jià)評(píng)估，協(xié)助委托人和市、縣國(guó)土資源行政主管部門協(xié)商出讓金的底價(jià)。

　　115.2  律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，協(xié)議出讓最低價(jià)不得低于新增建設(shè)用地的土地有償使用費(fèi)、征地（拆遷）補(bǔ)償費(fèi)用以及按照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)繳納的有關(guān)稅費(fèi)之和；有基準(zhǔn)地價(jià)的地區(qū)，協(xié)議出讓最低價(jià)不得低于出讓地塊所在級(jí)別基準(zhǔn)地價(jià)的70%。低于最低價(jià)時(shí)，國(guó)土資源行政主管部門不能出讓建設(shè)用地使用權(quán)。

　　115.3  律師應(yīng)當(dāng)了解該宗土地的出讓方案是否報(bào)經(jīng)相應(yīng)的市、縣人民政府批準(zhǔn)。

　　115.4  在該宗土地出讓方案報(bào)經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)后，律師可代理委托人和市、縣國(guó)土資源行政主管部門簽訂《建設(shè)用地使用權(quán)出讓意向書(shū)》。意向書(shū)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公示，公示期不得少于5日。

　　第116條  律師在協(xié)議出讓土地結(jié)果確定后辦理的事項(xiàng)

　　116.1  代理委托人和市、縣國(guó)土資源行政主管部門簽訂《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》。

　　116.2  代理委托人領(lǐng)取《建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)》，繳納土地出讓金，接收土地。

　　116.3  代理委托人辦理土地登記，領(lǐng)取《建設(shè)用地使用證》。
 

　　第四章　　律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓業(yè)務(wù)操作指引
 

　　第117條  律師可指導(dǎo)委托人了解土地出讓信息，提出用地申請(qǐng)。

　　117.1  律師代理委托人辦理以招標(biāo)、拍賣、掛牌形式出讓建設(shè)用地使用權(quán)申請(qǐng)事宜，應(yīng)當(dāng)熟悉當(dāng)?shù)厥小⒖h國(guó)土資源行政主管部門公布的辦事程序，了解辦理建設(shè)用地使用權(quán)招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓所需的文件、證件和資料以及相關(guān)稅費(fèi)的繳納情況等。

　　117.2  律師應(yīng)當(dāng)了解市、縣國(guó)土資源行政主管部門公布的建設(shè)用地使用權(quán)出讓計(jì)劃，并及時(shí)提供給委托人。上述信息可以在市、縣國(guó)土資源行政主管部門的網(wǎng)站和中國(guó)土地市場(chǎng)網(wǎng)（www.landchina.com）查詢。

　　117.3  律師應(yīng)當(dāng)核實(shí)國(guó)土資源行政主管部門公布的信息的真實(shí)性。

　　117.4  在提出用地申請(qǐng)后，律師要跟蹤了解擬受讓宗地的申請(qǐng)用地情況和市、縣國(guó)土資源行政主管部門決定的出讓方式，代理申請(qǐng)人參加招標(biāo)、拍賣、掛牌等程序。

　　第118條  律師應(yīng)告知委托人，符合下列情形之一的，必須通過(guò)招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓建設(shè)用地使用權(quán)：

　　（1）  供應(yīng)商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等各類經(jīng)營(yíng)性用地以及有競(jìng)爭(zhēng)要求的工業(yè)用地；

　　（2）  其他土地供地計(jì)劃公布后同一宗地有兩個(gè)或者兩個(gè)以上意向用地者的；

　　（3）  劃撥土地使用權(quán)改變用途，《國(guó)有土地劃撥決定書(shū)》或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)、實(shí)行招標(biāo)拍賣掛牌出讓的；

　　（4）  劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，《國(guó)有土地劃撥決定書(shū)》或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)、實(shí)行招標(biāo)拍賣掛牌出讓的；

　　（5） 出讓土地使用權(quán)改變用途，《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》約定或法律、法規(guī)、行政規(guī)定等明確應(yīng)當(dāng)收回土地使用權(quán)、實(shí)行招標(biāo)拍賣掛牌出讓的；

　　（6）  法律、法規(guī)、行政規(guī)定明確應(yīng)當(dāng)招標(biāo)拍賣掛牌出讓的其他情形。

　　第119條  律師代理申請(qǐng)人參加招標(biāo)、拍賣、掛牌申請(qǐng)階段的工作

　　119.1  律師應(yīng)當(dāng)審查委托人是否具有申請(qǐng)人的資格，是否符合市、縣國(guó)土資源行政主管部門在招標(biāo)、拍賣或者掛牌出讓建設(shè)用地文件中要求具備的申請(qǐng)資格。

　　119.2  律師應(yīng)當(dāng)提醒和協(xié)助委托人充分了解擬受讓地塊的情況，包括但不限于宗地的物理現(xiàn)狀、土地性質(zhì)、使用年限、權(quán)屬、用途、規(guī)劃條件及周邊環(huán)境等。

　　119.3  律師代理委托人依照公告的要求提出申請(qǐng)。提出申請(qǐng)時(shí)應(yīng)當(dāng)依照公告要求的時(shí)間和方式，提交相關(guān)的申請(qǐng)人資質(zhì)證明和申請(qǐng)文件。

　　119.4  律師應(yīng)當(dāng)注意避免出現(xiàn)申請(qǐng)無(wú)效的情形。符合下列條件之一的，申請(qǐng)無(wú)效：

　　（1）  申請(qǐng)人不具備競(jìng)買資格的；

　　（2）  未按規(guī)定繳納保證金的；

　　（3）  申請(qǐng)文件不齊全或不符合規(guī)定的；

　　（4）  委托他人代理但委托文件不齊全或不符合規(guī)定的；

　　（5）  法律、法規(guī)或者招標(biāo)、拍賣、掛牌文件規(guī)定的其他情形。

　　第120條  律師代理委托人參加招標(biāo)活動(dòng)實(shí)施階段的工作

　　120.1  開(kāi)標(biāo)。律師應(yīng)當(dāng)代理委托人，按照招標(biāo)出讓公告規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)參加開(kāi)標(biāo)活動(dòng)，在開(kāi)標(biāo)活動(dòng)中，要注意檢查標(biāo)箱的密封情況，標(biāo)箱應(yīng)當(dāng)眾檢查密封情況后當(dāng)眾開(kāi)啟。標(biāo)箱開(kāi)啟后，律師應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取招標(biāo)主持人宣讀投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價(jià)格和投標(biāo)文件的其他主要內(nèi)容，對(duì)主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)書(shū)面記錄。

　　120.2  律師應(yīng)當(dāng)監(jiān)督評(píng)標(biāo)過(guò)程是否公正。監(jiān)督評(píng)標(biāo)的主要工作內(nèi)容包括評(píng)標(biāo)人選是否合乎規(guī)定；評(píng)標(biāo)是否在保密的情況下進(jìn)行；評(píng)標(biāo)結(jié)果和宣讀的投標(biāo)人名稱、投標(biāo)價(jià)格和投標(biāo)文件的其他主要內(nèi)容是否一致等。

　　120.3  領(lǐng)取《中標(biāo)通知書(shū)》。

　　120.3.1  委托人中標(biāo)的，律師可代為領(lǐng)取《中標(biāo)通知書(shū)》，應(yīng)注意審查其內(nèi)容是否完備，是否正確無(wú)誤。《中標(biāo)通知書(shū)》主要內(nèi)容包括：招標(biāo)人與中標(biāo)人的名稱、出讓標(biāo)的、成交時(shí)間、地點(diǎn)、價(jià)款，以及雙方簽訂《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的時(shí)間、地點(diǎn)等。

　　120.3.2  律師應(yīng)當(dāng)提醒委托人，《中標(biāo)通知書(shū)》對(duì)招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。中標(biāo)通知書(shū)發(fā)出后，招標(biāo)人改變中標(biāo)結(jié)果的，或者中標(biāo)人放棄中標(biāo)項(xiàng)目的，均應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

　　第121條  律師代理委托人參加拍賣出讓建設(shè)用地使用權(quán)活動(dòng)的實(shí)施階段的工作

　　121.1  在參加拍賣會(huì)之前，律師可協(xié)助委托人確定出價(jià)的策略，確定最高出價(jià)。

　　121.2  律師應(yīng)當(dāng)代理委托人，按照出讓公告規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)參加拍賣活動(dòng)。

　　121.3  在拍賣過(guò)程中，律師要注意拍賣程序是否合法，競(jìng)價(jià)規(guī)則是否符合規(guī)定。

　　121.4  律師應(yīng)當(dāng)注意拍賣是否有底價(jià)。

　　121.5  簽訂《成交確認(rèn)書(shū)》。

　　121.5.1  委托人成為買受人后，律師代理委托人與拍賣人當(dāng)場(chǎng)簽訂《成交確認(rèn)書(shū)》。

　　121.5.2律師應(yīng)當(dāng)提醒委托人，《成交確認(rèn)書(shū)》對(duì)拍賣人和買受人具有法律效力，拍賣人改變拍賣結(jié)果的，或者買受人不按約定簽訂《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，放棄競(jìng)得宗地的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

　　第122條  律師代理委托人參加掛牌活動(dòng)實(shí)施階段的工作

　　122.1  律師可代理委托人填寫(xiě)報(bào)價(jià)單并按照規(guī)定報(bào)價(jià)。

　　122.2  律師應(yīng)當(dāng)注意，競(jìng)買人報(bào)價(jià)是否存在報(bào)價(jià)無(wú)效的情形。符合下列情形之一的，報(bào)價(jià)無(wú)效：

　　（1）  報(bào)價(jià)單未在掛牌期限內(nèi)收到的；

　　（2）  不按規(guī)定填寫(xiě)報(bào)價(jià)單的；

　　（3）  報(bào)價(jià)單填寫(xiě)人與競(jìng)買申請(qǐng)文件不符的；

　　（4）  報(bào)價(jià)不符合報(bào)價(jià)規(guī)則的；

　　（5）  報(bào)價(jià)不符合掛牌文件規(guī)定的其他情形的。

　　122.3  律師在代為報(bào)價(jià)后，應(yīng)當(dāng)注意報(bào)價(jià)是否得到確認(rèn)。對(duì)于未被確認(rèn)的報(bào)價(jià)，應(yīng)當(dāng)查明原因，予以更改或補(bǔ)充，以便得到確認(rèn)。

　　122.4  掛牌截止

　　122.4.1  在參加掛牌截止活動(dòng)之前，律師要協(xié)助委托人確定出價(jià)的策略，確定最高出價(jià)。

　　122.4.2  在公告規(guī)定的掛牌截止時(shí)間，律師應(yīng)當(dāng)出席掛牌現(xiàn)場(chǎng)，代理委托人參加掛牌截止活動(dòng)，并對(duì)活動(dòng)是否合法進(jìn)行監(jiān)督。

　　122.5  《成交確認(rèn)書(shū)》的簽訂及其效力

　　122.5.1  委托人成為買受人后，律師可代理其與掛牌人當(dāng)場(chǎng)簽訂《成交確認(rèn)書(shū)》。

　　122.5.2  律師應(yīng)當(dāng)告知委托人：《成交確認(rèn)書(shū)》對(duì)掛牌人和買受人具有法律效力。掛牌人改變掛牌結(jié)果的，或者買受人不按規(guī)定簽訂《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》、放棄競(jìng)得宗地的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。

　　第123條  招標(biāo)拍賣掛牌實(shí)施后的律師代理工作

　　123.1  代理委托人與市、縣國(guó)土資源行政主管部門簽訂《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》。

　　123.2  代理委托人辦理土地登記、領(lǐng)取《建設(shè)用地批準(zhǔn)書(shū)》。

　　123.3  根據(jù)委托人的特別授權(quán)，律師可代理委托人辦理土地登記。

　　第124條  律師應(yīng)提醒委托人，符合下列情形的，國(guó)土資源行政主管部門可以解除出讓合同：

　　124.1  建設(shè)用地使用權(quán)人延期支付出讓金超過(guò)60日，經(jīng)國(guó)土資源行政主管部門催繳后仍不能支付建設(shè)用地使用權(quán)出讓金的，國(guó)土資源行政主管部門有權(quán)解除合同，建設(shè)用地使用權(quán)人無(wú)權(quán)要求返還定金，國(guó)土資源行政主管部門可請(qǐng)求受讓人賠償損失。

　　124.2  建設(shè)用地使用權(quán)人造成土地閑置，閑置期間滿1年不滿兩年的，應(yīng)依法繳納土地閑置費(fèi)；土地閑置滿兩年未開(kāi)工建設(shè)的，國(guó)土資源行政主管部門有權(quán)無(wú)償收回建設(shè)用地使用權(quán)。

　　124.3  建設(shè)用地使用權(quán)人未按照出讓合同規(guī)定的期限和條件開(kāi)發(fā)、利用土地的，國(guó)土資源行政主管部門根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無(wú)償收回建設(shè)用地使用權(quán)的處罰。

　　第125條  律師應(yīng)提醒委托人建設(shè)用地使用權(quán)可能被提前收回

　　律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，在建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿前，因公共利益的需要，出讓人可以依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序提前收回建設(shè)用地使用權(quán)。出讓人提前收回建設(shè)用地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)退還相應(yīng)的出讓金，并對(duì)建設(shè)用地使用權(quán)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)，依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益；征收個(gè)人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障建設(shè)用地使用權(quán)人的居住條件。

　　第126條  建設(shè)用地使用權(quán)期滿的處理

　　律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿的，自動(dòng)續(xù)期。非住宅建設(shè)用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。所使用土地范圍內(nèi)的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)的歸屬，出讓人和受讓人有約定的，按照約定；沒(méi)有約定或者約定不明確的，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。
 

　　第五章　　律師辦理國(guó)有土地租賃業(yè)務(wù)操作指引
 

　　第127條  概念界定

　　國(guó)有土地租賃，是指國(guó)家將國(guó)有土地出租給使用者使用，由使用者與市、縣級(jí)以上人民政府國(guó)土資源行政主管部門簽訂一定期限的土地租賃合同，并支付租金的行為。國(guó)有土地租賃屬于國(guó)家一級(jí)土地市場(chǎng)，是國(guó)有土地有償使用的一種形式，是建設(shè)用地使用權(quán)出讓方式的補(bǔ)充。

　　第128條  律師應(yīng)當(dāng)告知委托人申請(qǐng)國(guó)有土地租賃行為的性質(zhì)

　　律師在指導(dǎo)、代理委托人申請(qǐng)租賃國(guó)有土地時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知使用權(quán)取得是一個(gè)行政許可的申請(qǐng)過(guò)程。由委托人向市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門提出租賃申請(qǐng)，經(jīng)其審批，取得租賃國(guó)有土地使用權(quán)。

　　第129條  律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，國(guó)有土地租賃適用于下列情形：

　　129.1  原有劃撥的建設(shè)用地，因發(fā)生土地轉(zhuǎn)讓、場(chǎng)地出租、企業(yè)改制或改變土地用途后依法應(yīng)當(dāng)有償使用的。

　　129.2  對(duì)于新增建設(shè)用地，租賃只作為出讓方式的補(bǔ)充，重點(diǎn)仍應(yīng)是推行和完善建設(shè)用地使用權(quán)出讓和劃撥制度。

　　第130條  律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，國(guó)有土地租賃不適用于下列情形：

　　130.1  對(duì)原有建設(shè)用地，法律規(guī)定可以劃撥使用的仍然維持劃撥，不實(shí)行有償使用，也不實(shí)行租賃。

　　130.2  對(duì)于經(jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)用地，無(wú)論是利用原有建設(shè)用地，還是利用新增建設(shè)用地，都必須實(shí)行出讓，不實(shí)行租賃。

　　第131條  律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，取得國(guó)有土地租賃使用權(quán)的方式有下列幾種：

　　（1）  招標(biāo)；

　　（2）  拍賣；

　　（3）  協(xié)議。律師要提醒委托人，采用雙方協(xié)議方式出租國(guó)有土地使用權(quán)的租金，不得低于出租底價(jià)和按國(guó)家規(guī)定的最低地價(jià)折算的最低租金標(biāo)準(zhǔn)。協(xié)議出租結(jié)果要報(bào)上級(jí)國(guó)土資源行政主管部門備案，并向社會(huì)公開(kāi)披露，接受上級(jí)國(guó)土資源行政主管部門和社會(huì)的監(jiān)督。

　　第132條  律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，為新建項(xiàng)目申請(qǐng)國(guó)有土地租賃需要符合下列條件：

　　（1） 通過(guò)建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審，落實(shí)預(yù)審意見(jiàn)；

　　（2） 取得計(jì)劃行政主管部門立項(xiàng)批文；

　　（3）  取得規(guī)劃行政主管部門用地及建設(shè)規(guī)模的規(guī)劃批準(zhǔn)文件；

　　（4）  取得土地權(quán)屬文件或土地權(quán)屬來(lái)源文件，且土地權(quán)屬清晰、無(wú)爭(zhēng)議；

　　（5）  具備申請(qǐng)國(guó)有土地租賃的其他條件。

　　第133條  律師應(yīng)告知委托人，為新建項(xiàng)目申請(qǐng)國(guó)有土地租賃應(yīng)當(dāng)提交以下申請(qǐng)材料：

　　133.1  申請(qǐng)人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。

　　133.2  國(guó)有土地使用權(quán)租賃申請(qǐng)表。

　　133.3  土地（年租金）評(píng)估報(bào)告。

　　133.4  建設(shè)項(xiàng)目用地預(yù)審文件及落實(shí)預(yù)審意見(jiàn)的書(shū)面材料。

　　133.5  計(jì)劃部門立項(xiàng)批文，即項(xiàng)目建議書(shū)批復(fù)和可行性研究報(bào)告批復(fù)的復(fù)印件。

　　133.6  規(guī)劃批準(zhǔn)文件、規(guī)劃意見(jiàn)書(shū)及釘樁成果通知單、建設(shè)用地規(guī)劃許可證。

　　133.7  土地權(quán)屬文件或土地權(quán)屬來(lái)源文件、與權(quán)屬單位的協(xié)議的復(fù)印件及權(quán)屬單位同意申請(qǐng)人辦理土地使用權(quán)租賃的證明文件（近期的出具原件）。

　　133.8  租賃合同及其租賃土地的附圖。其中申請(qǐng)租賃的建筑物有兩種以上用途或地下含經(jīng)營(yíng)性用途的，提供各類用途的部位分布表及附圖。

　　133.9  特殊情況下的申請(qǐng)材料：

　　（1）  若不按規(guī)劃文件確定的用地范圍整體辦理租賃手續(xù)的，需要提供本次申請(qǐng)租賃土地的面積說(shuō)明。如為共用宗地分?jǐn)偟模峁┳赓U用地分?jǐn)傉f(shuō)明；如為分塊租賃的，提供本次擬辦理租賃土地的樁點(diǎn)及測(cè)繪面積。

　　（2）  合作建設(shè)項(xiàng)目須提交合作建設(shè)各方的協(xié)議書(shū)，及除申請(qǐng)人外的其他各方同意由申請(qǐng)人辦理土地租賃的證明文件。

　　（3）  如申請(qǐng)人為中外合資、合作或外商獨(dú)資企業(yè)，需提供有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)中外合資、合作或外商獨(dú)資企業(yè)核發(fā)的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書(shū)及合作、合資企業(yè)合同、章程的批復(fù)。

　　第134條  律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，為現(xiàn)狀項(xiàng)目申請(qǐng)國(guó)有土地租賃應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

　　（1）  已取得房屋所有權(quán)證；

　　（2）  取得國(guó)有土地權(quán)屬文件或土地權(quán)屬來(lái)源文件，且權(quán)屬清晰、無(wú)爭(zhēng)議；

　　（3）  具備申請(qǐng)國(guó)有土地租賃的其他條件。

　　第135條  律師應(yīng)告知委托人為現(xiàn)狀項(xiàng)目申請(qǐng)國(guó)有土地租賃，應(yīng)當(dāng)提交以下申請(qǐng)材料：

　　（1）  申請(qǐng)人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；

　　（2）  國(guó)有土地使用權(quán)租賃申請(qǐng)表；

　　（3）  土地（年租金）評(píng)估報(bào)告（原件）；

　　（4）  國(guó)有土地使用證或土地權(quán)屬行政主管部門出具的權(quán)屬證明文件；

　　（5）  房屋所有權(quán)證；

　　（6）  租賃合同及其附圖；

　　（7）  現(xiàn)有建筑物及面積用途清單及附圖；

　　（8）  特殊情況下的申請(qǐng)材料：如果不按國(guó)有土地使用證的用地范圍整體辦理租賃手續(xù)的，需要提供本次申請(qǐng)租賃土地的面積說(shuō)明。如為共用宗地分?jǐn)偟模峁┳赓U用地分?jǐn)傉f(shuō)明；如為分塊租賃的，提供本次擬辦理租賃土地的樁點(diǎn)及測(cè)繪面積。

　　第136條  律師應(yīng)當(dāng)告知委托人《國(guó)有土地租賃合同》的相關(guān)要求

　　136.1  租賃期限。租賃期限6個(gè)月以上的，承租人應(yīng)當(dāng)和市、縣國(guó)土資源行政主管部門簽訂書(shū)面的租賃合同。短期租賃一般不超過(guò)5年，長(zhǎng)期租賃最長(zhǎng)不得超過(guò)20年，期滿可以續(xù)訂。

　　136.2  租賃合同的主要內(nèi)容。租賃合同的主要內(nèi)容包括租賃雙方當(dāng)事人的基本情況；租賃宗地的位置和空間范圍；租賃年限；租金標(biāo)準(zhǔn)、支付期限及方式；租賃宗地的性質(zhì)及用途；租賃宗地市政配套設(shè)施建設(shè)的責(zé)任、費(fèi)用及租期屆滿時(shí)的處置方式；租賃宗地現(xiàn)有建筑物、構(gòu)筑物及其他附著物的處置方式；租賃宗地待建建筑物、構(gòu)筑物及其他附著物在租期屆滿時(shí)的處置辦法；違約責(zé)任；爭(zhēng)議的解決方式以及當(dāng)事人的其他權(quán)利和義務(wù)等。

　　第137條  律師代理委托人提交申請(qǐng)材料，除內(nèi)容符合以上規(guī)定外，形式應(yīng)當(dāng)符合以下標(biāo)準(zhǔn)：

　　（1）  提交的材料齊全、符合法定形式；

　　（2）  原件應(yīng)使用A4紙打印，復(fù)印件統(tǒng)一使用A4紙，圖紙可用A4紙或A3紙縮印，但必須清晰；

　　（3）  全部復(fù)印件均應(yīng)加蓋申請(qǐng)人公章。

　　第138條  律師可代為領(lǐng)取受理申請(qǐng)文件

　　律師代理委托人向國(guó)土資源行政主管部門提交申請(qǐng)后，當(dāng)場(chǎng)或者5日內(nèi)領(lǐng)取《行政許可申請(qǐng)受理決定書(shū)》，或《行政許可申請(qǐng)不予受理決定書(shū)》，或《行政許可申請(qǐng)補(bǔ)正材料告知書(shū)》。

　　第139條  律師可代為及時(shí)更正或補(bǔ)充申請(qǐng)材料

　　在租賃審批過(guò)程中，律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)和國(guó)土資源行政主管部門保持聯(lián)系，了解審批的進(jìn)程，并根據(jù)行政機(jī)關(guān)的要求，及時(shí)更正、補(bǔ)充提供相關(guān)的材料。

　　第140條  律師在審批結(jié)果確定后的工作

　　140.1  租賃申請(qǐng)不予許可的,律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)領(lǐng)取《不予行政許可決定書(shū)》，并告知當(dāng)事人可以依照《行政許可法》的規(guī)定，予以提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

　　140.2  租賃申請(qǐng)得到許可的，律師要及時(shí)領(lǐng)取《行政許可決定書(shū)》，并代理委托人簽署《國(guó)有土地使用權(quán)租賃合同》。

　　第141條  律師可為委托人履行合同提供協(xié)助

　　律師在委托人履行合同過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)及時(shí)跟蹤，遇到問(wèn)題及時(shí)和市、縣國(guó)土資源行政主管部門溝通，協(xié)商解決。無(wú)法協(xié)商的，通過(guò)行政復(fù)議、行政訴訟或者民事訴訟的途徑解決。

　　第六章

　　律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛業(yè)務(wù)操作指引

　　第142條  律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛業(yè)務(wù)的種類

　　142.1  在《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的簽訂和履行過(guò)程中，律師可以接受建設(shè)用地使用權(quán)人（建設(shè)用地使用權(quán)申請(qǐng)人）的委托，代理其處理相關(guān)的糾紛，也可以接受市、縣人民政府及國(guó)土資源行政主管部門（出讓人）的委托，代理其主持相關(guān)糾紛的調(diào)解，或者參加相關(guān)糾紛的調(diào)解或者訴訟。

　　142.2  律師辦理的具體業(yè)務(wù)，既包括糾紛的調(diào)解，也包括糾紛的訴訟。訴訟一般包括民事訴訟和行政訴訟兩種。

　　第143條  律師辦理國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛的基本原則

　　143.1  律師辦理國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)遵守憲法和法律，堅(jiān)持對(duì)委托人忠誠(chéng)負(fù)責(zé)的原則，恪盡職守，勤勉盡責(zé)，不受任何單位及其他組織或者個(gè)人的非法干涉，依法維護(hù)委托人的合法權(quán)益和國(guó)家法律的正確實(shí)施。

　　143.2  律師在辦理案件過(guò)程中，既要遵守法律法規(guī)，又要考慮國(guó)家政策的要求，還要注意適用中共中央、國(guó)務(wù)院及地方各級(jí)人民政府文件等政策性規(guī)定。

　　第144條  律師應(yīng)當(dāng)對(duì)《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》有關(guān)糾紛的性質(zhì)作出認(rèn)定

　　144.1  《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì)在法學(xué)理論中尚存在爭(zhēng)議。從司法實(shí)踐看，不是所有的糾紛都作為民事或者行政糾紛處理。糾紛發(fā)生后，律師應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體爭(zhēng)議事實(shí)的不同性質(zhì)，分別依據(jù)民事或者行政程序法律的規(guī)定處理。

　　144.2  在具體糾紛案件的民事或行政性質(zhì)分析上，各地行政機(jī)關(guān)及人民法院可能存在不同的認(rèn)識(shí)，律師在分析不清的情況下，要審慎研究，不要盲目下結(jié)論。

　　第145條  律師應(yīng)向委托人了解糾紛的具體情況，并收集相關(guān)的證據(jù)

　　律師接受委托后，應(yīng)當(dāng)了解糾紛的具體情況，收集相關(guān)的證據(jù)，依據(jù)法律法規(guī)和政策，結(jié)合具體情況，提出解決糾紛的不同法律方案，供委托人自己決策。律師了解、調(diào)查的主要內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面：

　　（1） 糾紛產(chǎn)生的階段。查清糾紛產(chǎn)生在合同的簽訂過(guò)程中還是履行過(guò)程中。

　　（2）  國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同是否已經(jīng)簽訂。

　　（3）  國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同項(xiàng)下的宗地是否屬于國(guó)有建設(shè)用地，是否取得規(guī)劃許可。

　　（4）  國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同出讓金的繳納情況。

　　（5）  其他和出讓合同密切相關(guān)的事項(xiàng)。

　　第146條  《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》中民事性質(zhì)的糾紛事項(xiàng)

　　民事訴訟主要包括以下幾個(gè)方面的爭(zhēng)議：

　　（1）  在招標(biāo)、拍賣或者掛牌過(guò)程中發(fā)生的爭(zhēng)議；

　　（2）  因《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》是否成立和是否有效而發(fā)生的爭(zhēng)議；

　　（3）   因出讓人沒(méi)有按時(shí)交付土地，或者交付的土地不符合出讓合同的約定而產(chǎn)生的

　　糾紛；

　　（4）  因受讓人超過(guò)合同約定的期限6個(gè)月仍然沒(méi)有繳納土地出讓金，或違反合同約定的條件利用土地，或違反法律法規(guī)的其他強(qiáng)制性規(guī)定致使出讓人行使合同解除權(quán)引起的爭(zhēng)議；

　　（5）  因合同解除后，合同一方或者雙方?jīng)]有及時(shí)退還已經(jīng)繳納的土地出讓金或者承擔(dān)合同責(zé)任的；

　　（6）  其他應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事法律處理的事項(xiàng)。

　　第147條  《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》中行政性質(zhì)的糾紛事項(xiàng)

　　行政性質(zhì)的糾紛事項(xiàng)，主要是指市、縣人民政府及國(guó)土資源行政主管部門依據(jù)行政法律、法規(guī)作出行政處理或行政處罰的事項(xiàng)。建設(shè)用地使用權(quán)人對(duì)此不服的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》或《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的規(guī)定，提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

　　第148條  律師應(yīng)當(dāng)審查委托人是否簽訂了書(shū)面的《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》

　　148.1  根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡(jiǎn)稱《城市房地產(chǎn)管理法》）第15條的規(guī)定，《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面合同形式。依據(jù)《合同法》第32條的規(guī)定，《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)成立。

　　148.2  律師應(yīng)當(dāng)注意：依據(jù)《合同法》第37條的規(guī)定，《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》在簽字或者蓋章以前，一方已經(jīng)履行了主要義務(wù)、對(duì)方已經(jīng)接受的，合同成立。

　　第149條  律師應(yīng)當(dāng)審查《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的主體是否適格

　　149.1  出讓人應(yīng)當(dāng)是市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門。其他主體作為出讓人簽訂的《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》無(wú)效。但是，在2005年8月1日之前，開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)作為出讓方簽訂的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，在起訴前經(jīng)有權(quán)市、縣人民政府國(guó)土資源行政主管部門追認(rèn)的，可以認(rèn)定合同有效。

　　149.2  法律、法規(guī)對(duì)受讓人沒(méi)有特別的規(guī)定，但要注意招標(biāo)、拍賣、掛牌中對(duì)申請(qǐng)人的特殊要求以及對(duì)外商和香港、澳門、臺(tái)灣地區(qū)投資主體投資土地的限制性規(guī)定。

　　第150條  律師應(yīng)當(dāng)審查《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的標(biāo)的是否符合法律規(guī)定

　　150.1  《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的標(biāo)的必須是國(guó)有建設(shè)用地。農(nóng)村集體土地在沒(méi)有辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地手續(xù)之前，不能作為《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》的標(biāo)的。

　　150.2  律師應(yīng)當(dāng)審查出讓的土地是否取得了《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》，是否符合城市規(guī)劃。

　　第151條  律師應(yīng)當(dāng)審查出讓方式是否符合法律、法規(guī)及政策的規(guī)定

　　151.1  2002年7月1日之前，商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅用地允許協(xié)議出讓。

　　151.2  2002年7月1日至2004年8月31日，建設(shè)用地使用權(quán)出讓要嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓的規(guī)定。其中屬于歷史遺留問(wèn)題范圍的，可以采用協(xié)議出讓的方式，但是必須在2004年8月31日前處理完畢。

　　151.3  自2004年9月1日起，必須嚴(yán)格執(zhí)行招標(biāo)、拍賣、掛牌出讓國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)的規(guī)定，不再允許以歷史遺留問(wèn)題為由，協(xié)議出讓經(jīng)營(yíng)性土地。

　　151.4  自2007年10月1日起，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《物權(quán)法》第137條的規(guī)定，工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地以及同一土地有兩個(gè)以上意向用地者的，應(yīng)當(dāng)采取招標(biāo)、拍賣等公開(kāi)競(jìng)價(jià)的方式出讓。

　　第152條  律師應(yīng)當(dāng)審查以協(xié)議方式出讓的合同中出讓金的約定是否合法

　　152.1  經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)同意以協(xié)議方式出讓的建設(shè)用地使用權(quán)，土地使用權(quán)出讓金低于訂立合同時(shí)當(dāng)?shù)卣凑諊?guó)家規(guī)定確定的最低價(jià)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定土地使用權(quán)出讓合同約定的價(jià)格條款無(wú)效。

　　152.2  出讓人或者受讓人請(qǐng)求按照訂立合同時(shí)的市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格繳納土地使用權(quán)出讓金的，應(yīng)予支持；受讓方不同意按照市場(chǎng)評(píng)估價(jià)格補(bǔ)足，請(qǐng)求解除合同的，應(yīng)予支持。因此造成的損失，由出讓方和受讓方按照過(guò)錯(cuò)程度承擔(dān)責(zé)任。

　　第153條  律師應(yīng)當(dāng)審查合同相關(guān)的出讓方案是否得到有權(quán)人民政府的審批

　　153.1  出讓方案經(jīng)過(guò)有權(quán)的人民政府審批以后，出讓人和受讓人才能簽訂《建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》。

　　153.2  土地使用權(quán)出讓合同的出讓方因未辦理土地使用權(quán)出讓批準(zhǔn)手續(xù)而不能交付土地，受讓方請(qǐng)求解除合同的，人民法院應(yīng)予支持。

　　第154條  律師應(yīng)當(dāng)審查出讓人是否具有單方面行使解除權(quán)的情形

　　154.1  以出讓方式取得建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)的，如果受讓人超過(guò)出讓合同約定的動(dòng)工開(kāi)發(fā)日期滿2年仍未動(dòng)工開(kāi)發(fā)的，出讓人可以無(wú)償收回土地使用權(quán)，解除《國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》；但是，因不可抗力或者政府、政府有關(guān)部門的行為或者動(dòng)工開(kāi)發(fā)必需的前期工作造成動(dòng)工開(kāi)發(fā)遲延的，出讓人不享有解除合同的權(quán)利。

　　154.2  受讓方擅自改變建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同約定的土地用途，出讓方請(qǐng)求解除合同的，人民法院會(huì)予以支持。

　　154.3  出讓合同或者補(bǔ)充合同中約定的出讓人行使解除權(quán)的其他條件是否成就。

　　154.4  律師應(yīng)當(dāng)注意：解除權(quán)的條件成就不意味著合同已經(jīng)解除。只有解除通知送達(dá)給對(duì)方后，出讓合同才解除。對(duì)方對(duì)解除合同有異議的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的異議期限內(nèi)向仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁或者向人民法院提起訴訟；當(dāng)事人沒(méi)有約定異議期間，在解除通知送達(dá)之日起3個(gè)月后才提起異議的，仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院不予支持。

　　第155條  律師應(yīng)當(dāng)注意到，合同有效，但是不一定判決出讓人實(shí)際履行交付土地的義務(wù)。

　　在土地出讓糾紛審理中，除了依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，法院還要依據(jù)國(guó)家政策的規(guī)定。在某些情況下，合同雖然符合法律法規(guī)的規(guī)定，但是違背國(guó)家政策，或者存在《合同法》第110條規(guī)定的不能履行的情形的，法院不會(huì)判決出讓人履行合同，只能判決出讓人承擔(dān)合同不能履行的違約責(zé)任。

　　第156條  律師代理出讓人處理建設(shè)用地使用權(quán)出讓糾紛時(shí)應(yīng)注意的事項(xiàng)

　　156.1  對(duì)一些受讓人違反合同義務(wù)的行為，律師可提示出讓人直接行使行政處罰權(quán)；在無(wú)法依據(jù)行政法律法規(guī)處理時(shí)，適用民事法律法規(guī)處理。

　　156.2  對(duì)于下列事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政程序處理：

　　（1）  因?yàn)榻ㄔO(shè)用地使用權(quán)人閑置土地，致使建設(shè)用地使用權(quán)被無(wú)償收回的；

　　（2）  根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，依法提前收回建設(shè)用地使用權(quán)的；

　　（3）  建設(shè)用地使用權(quán)人改變土地用途而沒(méi)有依法辦理相關(guān)手續(xù)的；

　　（4）  其他應(yīng)當(dāng)通過(guò)行政程序處理的事項(xiàng)。

　　156.3  律師在指導(dǎo)委托人行使行政處罰權(quán)時(shí)，要嚴(yán)格依照法律、法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。相對(duì)人對(duì)行政處罰和行政處理等具有行政復(fù)議權(quán)和行政訴訟權(quán)。

　　第157條  律師在主持或者參加調(diào)解中需要注意的事項(xiàng)

　　157.1  應(yīng)當(dāng)注意我國(guó)實(shí)行最嚴(yán)格的土地管理制度，存在許多禁止性規(guī)定。違反土地法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的調(diào)解內(nèi)容無(wú)效。

　　157.2  如果調(diào)解不成，要提醒委托人及時(shí)通過(guò)訴訟或者行政復(fù)議程序解決，以免超過(guò)有關(guān)訴訟或者行政復(fù)議時(shí)效的規(guī)定而失去勝訴的權(quán)利。

　　第158條  律師代理民事訴訟的注意事項(xiàng)

　　律師代理民事訴訟，應(yīng)當(dāng)依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，按照訴訟程序進(jìn)行。律師應(yīng)當(dāng)按時(shí)提交證據(jù)，按時(shí)出席法庭審理，遵守法律中關(guān)于律師執(zhí)業(yè)的規(guī)定。

　　第159條  律師代理行政復(fù)議和行政訴訟的注意事項(xiàng)

　　律師在行政復(fù)議或行政訴訟中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)有關(guān)法律的規(guī)定，按時(shí)提交證據(jù)，按時(shí)出庭，履行律師在行政訴訟或行政復(fù)議中作為代理人的義務(wù)。

　　第五編

　　律師辦理建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)操作指引
 

　　第一章　　一 般 規(guī) 定
 

　　第160條  建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的概念界定

　　建設(shè)用地使用權(quán)，是指權(quán)利人依法對(duì)國(guó)家所有的土地享有占有、使用和收益的權(quán)利，利用該土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施的權(quán)利。

　　建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，是指建設(shè)用地使用權(quán)屬轉(zhuǎn)移或?qū)嶋H使用人發(fā)生變更的行為，包括轉(zhuǎn)讓、出租、抵押及項(xiàng)目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓和投資合作等形式，又可分為出讓取得的建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)和劃撥取得的建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。

　　第161條  建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律依據(jù)

　　161.1  《中華人民共和國(guó)中外合作企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱《中外合作企業(yè)法》）。

　　161.2  《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法》）。

　　161.3  《中華人民共和國(guó)公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）。

　　161.4  《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》）。

　　161.5  《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（以下簡(jiǎn)稱《城鎮(zhèn)國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》）。

　　161.6  《城市房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》。

　　161.7  《最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》。

　　161.8  《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》。

　　161.9  《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》。

　

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