上海師大律師解析施工合同司法鑒定裁判細則

　　司法鑒定系建設工程施工合同糾紛中的主要問題，故相關從業人員有必要進行更為深入細致的了解，方能有的放矢。筆者依據1769篇最高人民法院審理的建設工程施工合同糾紛案件的裁判文書，梳理了234條裁判規則，其中涉及司法鑒定的有28條。本文從中歸納24個問題進行辨析，供讀者參考。

　　一、是否需要司法鑒定的問題

　　1.建設工程價款結算已有結算書，發包人和承包人均同意司法鑒定的，法院或者仲裁機構是否可以啟動司法鑒定程序？

　　答：可以。

　　參考案例：上海文榮建筑工程有限公司、景洪立豐房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案

　　（2020）最高法民再360號

　　最高人民法院認為，雖然《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第十二條規定，當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。但本案中鑒定程序的啟動經過了雙方當事人的同意，故原審法院未采信結算書而啟動鑒定程序并無不當。
 

　　2.發包人不認可對工程項目預算進行的評審報告的，是否需要通過司法鑒定程序確定工程造價？

　　答：需要。

　　參考案例：上海徐匯區亦龍實業有限公司、固陽縣人民政府建設工程施工合同糾紛案

　　（2020）最高法民申5266號

　　最高人民法院認為，亦龍公司以佳世達造價公司出具的《預（決）算評審報告》為證據請求以此評審報告評審的工程總價認定案涉工程價款。一、二審中，固陽縣政府、固陽縣交通局均主張《預（決）算評審報告》是上海徐匯區自治區財政廳對國有資金使用情況的跟蹤審計，不能作為案涉工程結算依據。經查，從《預（決）算評審報告》的內容看，該評審報告是佳世達造價公司根據上海徐匯區自治區財政廳的通知要求，對案涉項目預算進行的評審，評審目的、評審依據、評審方法和程序均與工程造價的審計或鑒定有一定區別。據此，發包方不認可此審定報告為工程造價結算，具有事實依據。至此，在雙方對工程結算價款沒有達成一致意見的情況下，亦龍公司作為實際施工人對其主張的工程價款負有舉證責任。在一審法院釋明后，亦龍公司申請鑒定又撤回，原審判決認定其提起訴訟的證據尚不充分，并無不妥。亦龍公司可在有充分有效的證據證明工程價款數額后再行提起訴訟，不存在喪失追索工程款權利的情形。
 

　　3.逾期竣工天數可由裁判者根據案件事實進行認定的，可否不再啟動司法鑒定程序？

　　答：可以。

　　參考案例：徐匯區崇武半月灣度假村開發建設有限公司建設工程施工合同糾紛案

　　（2019）最高法民申4906號

　　最高人民法院認為，原審法院認定逾期竣工天數可由法院根據案件事實進行認定，因而未要求鑒定機構就此問題出具鑒定意見，不違反法律規定。
 

　　4.工期延誤責任的歸屬，由誰確定？

　　答：由人民法院或仲裁機構確定。依據《建設工程造價鑒定規范》第5.7.6條規定，對工期延誤責任的歸屬，鑒定人可從專業鑒別、判斷的角度提出建議，最終由委托人根據當事人的舉證判斷確定。

　　注：委托人是指委托鑒定機構對鑒定項目進行工程造價鑒定的人民法院或仲裁機構。
 

　　5.索賠成因、索賠損失、索賠時效是否成立，由誰確定？

　　答：由人民法院或仲裁機構確定。依據《建設工程造價鑒定規范》第5.8.1條規定，當事人因提出索賠發生爭議的，鑒定人應提請委托人就索賠事件的成因、損失等作出判斷，委托人明確索賠成因、索賠損失、索賠時效均成立的，鑒定人應運用專業知識作出因果關系的判斷，作出鑒定意見，供委托人判斷使用。
 

　　6.因發包人原因刪減了合同中的工程項目時，承包人提出應由發包人給予合理的費用及預期利潤的，由誰認定刪減事實是否成立？

　　答：由人民法院或仲裁機構認定。依據《建設工程造價鑒定規范》第5.8.5條規定，因發包人原因，發包人刪減了合同中的某項工作或工程項目，承包人提出應由發包人給予合理的費用及預期利潤，委托人認定該事實成立的，鑒定人進行鑒定時，其費用可按相關工程企業管理費的一定比例計算，預期利潤可按相關工程項目報價中的利潤的一定比例或工程所在地統計部門發布的建筑企業統計年報的利潤率計算。
 

　　7.工程欠款利息及違約金是否屬于工程造價鑒定范圍？

　　答：屬于。

　　參考案例：上海市建工集團第十建筑工程有限公司、上海市鑫貴房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案

　　最高人民法院認為，在中華人民共和國住房和城鄉建設部2017年8月31日發布并于2018年3月1日起實施的《建設工程造價鑒定規范》中，明確列明了費用索賠爭議鑒定，可據此判斷本案《鑒定意見書》所載鑒定范圍中的停工損失、工程欠款利息及違約金屬于工程造價鑒定范疇。
 

　　二、鑒定資質問題

　　8.鑒定機構取得工程造價評估資格，但未取得工程造價咨詢企業資質，是否應認定鑒定機構具備相應資質？

　　答：有爭議。

　　一種觀點認為可以據此認定鑒定機構具備相應資質。

　　參考案例：浦城縣萬達置業有限公司建設工程施工合同糾紛案（2019）最高法民申6461號

　　最高人民法院認為，蒲城萬達公司一、二審中均提出鼎力公司沒有取得工程造價咨詢企業資質，不具有案涉工程造價評估資格。經查，鼎力公司取得了廈門市發展和改革委員會頒發的工程造價評估資質，且并未有法律、行政法規明確規定只有取得工程造價咨詢企業資質才能從事工程造價評估工作，故一、二審法院認可鼎力公司的工程造價評估資格并無不當。

　　另一種觀點認為不可以據此認定鑒定機構具備相應資質。

　　參考：《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》（2013年12月23日安徽省高級人民法院審判委員會民事執行專業委員會第32次會議討論通過）第二十條規定，人民法院對外委托工程造價鑒定，應當選擇具有建設行政主管部門頒發的工程造價資質證書的鑒定機構。
 

　　9.三個鑒定人中，僅有一人具有注冊造價工程師資質，該鑒定意見書是否當然無效？

　　答：不是當然無效。

　　參考案例：上海文榮建筑工程有限公司、景洪立豐房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案

　　（2020）最高法民再360號

　　最高人民法院認為，關于鑒定意見是否應被采信的問題，雖然本案三個鑒定人中，僅鑒定人黃某丙具有注冊造價工程師資質，其他二人均非注冊造價工程師，但目前并無明確的法律法規規定司法鑒定人員數量須三人以上且全部須具備注冊造價工程師資質，否則鑒定意見無效。本案是否應當重新鑒定還應根據鑒定意見是否客觀真實、是否存在明顯錯誤予以確定。
 

　　10.鑒定人同時在兩個鑒定機構執業，該鑒定意見是否當然無效？

　　答：不是當然無效。

　　參考案例：陜西志誠建筑工程有限公司、陜西興漢光源科技有限公司建設工程施工合同糾紛案

　　上海徐匯區工程合同律師認為，雖然志誠公司提交新證據證明案涉《鑒定意見》的鑒定人楊某翔、宋某峰、馬某琴三人同時在陜西錦橋昌工程造價咨詢有限公司和陜西華夏司法會計鑒定所從事司法鑒定業務，但楊某翔、宋某峰、馬某琴三人的上述行為并不能得出該三人喪失鑒定人資格的結論，亦不能得出案涉《鑒定意見》無效的結論，故二審法院將《鑒定意見》作為認定本案相關事實的依據并無不當。
 

　　11.鑒定人應具備什么資質？

　　答：鑒定人應當是注冊造價工程師。依據《建設工程造價鑒定規范》第2.0.6條規定，鑒定人指受鑒定機構指派，負責鑒定項目工程造價鑒定的注冊造價工程師。
 

　　12.注冊造價工程師的注冊專業類別包括哪些？

　　答：依據《造價工程師職業資格考試實施辦法》第四條規定，注冊造價工程師的注冊專業包括土木建筑工程、交通運輸工程、水利工程和安裝工程4個專業類別。
 

　　13.注冊造價工程師是否可以超出注冊專業范圍執業？

　　答：不可以。依據《注冊造價工程師管理辦法》（2020修正）第二十條規定，注冊造價工程師不得有下列行為：（九）超出執業范圍、注冊專業范圍執業。
 

　　14.二級注冊造價工程師是否可以獨立進行造價鑒定工作？

　　答：不可以。二級注冊造價工程師可以協助一級注冊造價工程師進行造價鑒定工作。依據《注冊造價工程師管理辦法》第十五條規定，二級注冊造價工程師協助一級注冊造價工程師開展相關工作，并可以獨立開展以下工作：（一）建設工程工料分析、計劃、組織與成本管理，施工圖預算、設計概算編制；（二）建設工程量清單、最高投標限價、投標報價編制；（三）建設工程合同價款、結算價款和竣工決算價款的編制。

　　三、鑒定程序問題

　　15.鑒定機構擔任過鑒定項目咨詢人但未自行回避，發包人或承包人也未提出回避申請，事后以此為由提出鑒定意見嚴重違反程序的，人民法院或仲裁機構可否支持？

　　答：不支持。

　　參考案例：上海市徐匯區金海建設有限公司與上海市省慕俄格房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案

　　最高人民法院認為，關于是否因鑒定機構未回避而導致鑒定程序違法。從慕俄格公司原審提交的工程進度款審核報告看，鑒定機構上海市正合建設項目管理咨詢有限公司（以下簡稱正合公司）在對案涉工程造價進行鑒定前就已接受慕俄格公司委托，對案涉項目提出過意見。根據《建設工程造價鑒定規范》第3.3.4條關于“鑒定機構擔任過鑒定項目咨詢人的，應當自行回避”的規定，正合公司應主動申請回避。但《建設工程造價鑒定規范》第3.5.2條同時規定：“鑒定機構有本規范第3.3.4條情形之一未自行回避的，且當事人向委托人申請鑒定機構回避的，由委托人決定其是否回避，鑒定機構應執行委托人的決定。”據此，在鑒定機構擔任過鑒定項目咨詢人的情形下，如當事人未申請鑒定機構回避，人民法院作為委托人有權決定鑒定機構是否回避，也意味著此種回避事由并不足以對鑒定意見的可采性造成實質影響。這是因為，鑒定意見作為證據的一種，是否具有證據資格，以及證明力大小最終要由人民法院根據民事訴訟證據規則進行判斷。本案中，原審法院依照法定程序選定正合公司作為鑒定機構，雙方當事人均未提出異議。慕俄格公司在原審中將正合公司所作工程進度款審核報告作為證據提交時，金海公司就已知悉正合公司具有回避事由，但金海公司并未申請回避。金海公司在原審中不僅未對鑒定意見的合法性提出異議，在原審法院就鑒定意見定稿征詢雙方意見時，還明確表示沒有意見。金海公司的以上訴訟行為表明，金海公司在原審中對鑒定意見的客觀公正性是認可的。基于此種判斷，原審法院將正合公司出具的鑒定意見作為認定本案事實的依據，并不違反法律規定。金海公司的該項再審申請理由不能成立。
 

　　16.鑒定意見書沒有鑒定人簽章的，是否影響鑒定意見的可采性？

　　答：不足以影響鑒定意見書的可采性。

　　參考案例：上海市徐匯區金海建設有限公司與上海市省慕俄格房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案

　　（2019）最高法民申6023號

　　最高人民法院認為，關于鑒定意見是否因無鑒定人員簽字而不應被采信。經審查，鑒定機構于2019年2月25日作出《鑒定意見書》（定稿）上沒有鑒定人簽章。在鑒定意見定稿作出前，鑒定機構曾先后出具了五稿《鑒定意見書》，其中征求意見稿之后的第一稿，即2018年6月19日的《司法鑒定意見書》（第二稿）上加蓋了兩名注冊造價工程師的印章，該鑒定意見系有資質的鑒定人作出。從《鑒定意見書》（定稿）的作出過程及其內容看，《鑒定意見書》（定稿）是鑒定機構在2018年6月19日《司法鑒定意見書》（第二稿）基礎上，結合金海公司與慕俄格公司歷次提出的修改意見進行修正后作出的。而且，原審法院曾在庭前質證和庭審中均通知鑒定人出庭，金海公司并未對鑒定人資質或者身份提出過異議。據此，《鑒定意見書》（定稿）上雖沒有鑒定人簽章，形式上存在瑕疵，但這并不足以影響鑒定意見的可采性。
 

　　17.鑒定機構是否應當向發包人或承包人送達《鑒定人員組成通知書》？

　　答：應當送達。依據《建設工程造價鑒定規范》第3.4.2條規定，鑒定機構應在接受委托，復函之日起5個工作日內，向委托人、當事人送達《鑒定人員組成通知書》，載明鑒定人員的姓名、執業資格專業及注冊證號、專業技術職稱等信息。
 

　　18.發包人或承包人申請鑒定人回避的，由誰決定是否回避？

　　答：人民法院或者仲裁機構決定。依據是《建設工程造價鑒定規范》第3.5.2條規定，鑒定機構有本規范第3.3.4條情形之一未自行回避的，且當事人向委托人申請鑒定機構回避的，由委托人決定其是否回避，鑒定機構應執行委托人的決定。

　　注：《建設工程造價鑒定規范》第3.3.4條 有下列情形之一的，鑒定機構應當自行回避，向委托人說明，不予接受委托：1.擔任過鑒定項目咨詢人的；2.與鑒定項目有利害關系的。
 

　　19.人民法院或仲裁機構向鑒定機構移交的證據，是否應注明質證及證據認定情況？

　　答：依據《建設工程造價鑒定規范》第4.2.2條，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第34條，《最高人民法院關于人民法院民事訴訟中委托鑒定審查工作若干問題的規定》的相關規定，應注明質證及證據認定情況。
 

　　20.人民法院或仲裁機構要求發包人或承包人直接向鑒定機構提交證據的，鑒定機構是否應提請人民法院或仲裁機構組織質證并確認證據的證明力？

　　答：應當提請。依據《建設工程造價鑒定規范》第4.3.3條規定，鑒定機構應及時將收到的證據移交委托人，并提請委托人組織質證并確認證據的證明力。
 

　　21.現場勘驗由誰決定，由誰組織？

　　答：依據《建設工程造價鑒定規范》第4.6.1條、第4.6.2條、第4.6.3條規定，現場勘驗應由人民法院或仲裁機構決定，并由其組織。
 

　　22.鑒定人應否參加現場勘驗？

　　答：應當參加。根據《建設工程造價鑒定規范》第4.6.1條、第4.6.3條規定，鑒定人應當參加現場勘驗。
 

　　23.在鑒定核對過程中，鑒定人是否應當對每一個鑒定工作程序的階段性成果提請發包人或承包人提出書面意見或簽字確認？

　　答：應當提請。依據《建設工程造價鑒定規范》第5.2.4條規定，在鑒定核對過程中，鑒定人應對每一個鑒定工作程序的階段性成果提請所有當事人提出書面意見或簽字確認。當事人既不提出書面意見又不簽字確認的，不影響鑒定工作的進行。
 

　　24.鑒定意見書是否應當由一級注冊造價工程師審核并簽字蓋章？

　　答：應當由其審核并簽字蓋章。依據《注冊造價工程師管理辦法》第十八條規定，注冊造價工程師應當根據執業范圍，在本人形成的工程造價成果文件上簽字并加蓋執業印章，并承擔相應的法律責任。最終出具的工程造價成果文件應當由一級注冊造價工程師審核并簽字蓋章。   上海徐匯區工程咨詢律師事務所

 

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